解析私募基金在募集設(shè)立過程中的七個風(fēng)險點(diǎn)
各類數(shù)據(jù)顯示，私募基金在募集設(shè)立過程中與投資者出現(xiàn)糾紛的問題和風(fēng)險點(diǎn)最多，包括募集機(jī)構(gòu)沒有備案登記，或者超越備案登記范圍經(jīng)營；向不合格的投資推介私募基金；違規(guī)宣傳、推介私募基金；承諾保底收益等等。
本文從以下七個方面來解析。
（一）募集機(jī)構(gòu)依法登記
募集機(jī)構(gòu)（即私募基金管理人）必須在基金業(yè)協(xié)會備案登記，否則不得開展私募基金業(yè)務(wù)；募集機(jī)構(gòu)只可募集與其已登記業(yè)務(wù)類型相符的私募基金，不可募集管理與其已登記業(yè)務(wù)類型不符的私募基金，同一募集機(jī)構(gòu)人不可兼營多種類型的私募基金管理業(yè)務(wù)，比如，募集機(jī)構(gòu)登記為私募證券投資基金類別，則不能募集私募股權(quán)、創(chuàng)業(yè)投資基金等類型基金。募集機(jī)構(gòu)推介私募基金材料，應(yīng)包括募集機(jī)構(gòu)登記編碼。
風(fēng)險點(diǎn)：
投資者有權(quán)了解募集機(jī)構(gòu)有無登記備案。募集機(jī)構(gòu)未經(jīng)登記，或者雖經(jīng)登記，但其募集的私募基金超出登記范圍或種類，簽訂的基金合同，投資者有權(quán)解除或者認(rèn)定合同無效。
（二）合格投資者
法律規(guī)定，私募基金只能向合格投資者進(jìn)行募集，合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)為：
1、機(jī)構(gòu)凈資產(chǎn)應(yīng)不低于1000 萬元，個人金融資產(chǎn)應(yīng)不低于300 萬元或者最近3 年個人年均收入不低于50 萬元；
2、單個投資者投資于單只私募基金的金額應(yīng)不低于100 萬元；
3、投資者應(yīng)具備相應(yīng)風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力。
風(fēng)險點(diǎn)：
募集機(jī)構(gòu)只能向合格投資者募集私募基金，否則，可能被認(rèn)定為名為投資實(shí)為借貸，或者認(rèn)定為基金合同無效，投資者有權(quán)要求返還投資款及支付利息。
（三）風(fēng)險評估與風(fēng)險揭示書
募集機(jī)構(gòu)應(yīng)采取問卷調(diào)查等方式，對投資者的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力應(yīng)采取評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件，并應(yīng)要求投資者提供必要的資產(chǎn)證明文件和收入證明。
募集機(jī)構(gòu)應(yīng)制作風(fēng)險揭示書，向投資者充分揭示投資運(yùn)作可能面臨的風(fēng)險，并明確約定由投資者自行承擔(dān)投資風(fēng)險、投資者應(yīng)簽字確認(rèn)。
風(fēng)險點(diǎn)：
募集機(jī)構(gòu)對投資者未進(jìn)行風(fēng)險評估或由其簽署風(fēng)險揭示書，基金合同無效，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)返還投資款及支付利息。
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（四）宣傳推介行為規(guī)范
1、募集機(jī)構(gòu)不得通過下列媒介渠道向不特定對象宣傳推介：
（1）公開出版資料；
（2）面向社會公眾的宣傳單、布告、手冊、信函、傳真；
（3）海報、戶外廣告；
（4）電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體；
（5）公共、門戶網(wǎng)站鏈接廣告、博客等；
（6）未設(shè)置特定對象確定程序的募集機(jī)構(gòu)官方網(wǎng)站、微信朋友圈等互聯(lián)網(wǎng)媒介；
（7）未設(shè)置特定對象確定程序的講座、報告會、分析會；
（8）未設(shè)置特定對象確定程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介。
2、募集機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員推介私募基金時，不得存在以下行為：
（1）公開推介或者變相公開推介；
（2）推介材料虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏；
（3）以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳“預(yù)期收益”、“預(yù)計收益”、“預(yù)測投資業(yè)績”等相關(guān)內(nèi)容；
（4）夸大或者片面推介基金，違規(guī)使用“安全”、“保證”、“承諾”、“保險”、“避險”、“有保障”、“高收益”、“無風(fēng)險”等可能誤導(dǎo)投資人進(jìn)行風(fēng)險判斷的措辭；
（5）使用“欲購從速”、“申購良機(jī)”等片面強(qiáng)調(diào)集中營銷時間限制的措辭；
（6）推介或片面節(jié)選少于6 個月的過往整體業(yè)績或過往基金產(chǎn)品業(yè)績；
（7）登載個人、法人或者其他組織的祝賀性、恭維性或推薦性的文字；
（8）采用不具有可比性、公平性、準(zhǔn)確性、權(quán)威性的數(shù)據(jù)來源和方法進(jìn)行業(yè)績比較，任意使用“業(yè)績最佳”、“規(guī)模最大”等相關(guān)措辭；
（9）惡意貶低同行；
（10）允許非本機(jī)構(gòu)雇傭的人員進(jìn)行私募基金推介；
（11）推介非本機(jī)構(gòu)設(shè)立或負(fù)責(zé)募集的私募基金。
3、募集機(jī)構(gòu)通過互聯(lián)網(wǎng)媒介在線向投資者推介私募基金之前，應(yīng)當(dāng)設(shè)置在線特定對象確定程序，主要包括：
（1）投資者如實(shí)填報真實(shí)身份信息及聯(lián)系方式；
（2）募集機(jī)構(gòu)應(yīng)通過驗(yàn)證碼等有效方式核實(shí)用戶的注冊信息；
（3）投資者閱讀并同意募集機(jī)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議；
（4）投資者閱讀并主動確認(rèn)其自身符合《私募辦法》第三章關(guān)于合格投資者的規(guī)定；
（5）投資者在線填報風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力的問卷調(diào)查；
（6）募集機(jī)構(gòu)根據(jù)問卷調(diào)查及其評估方法在線確認(rèn)投資者的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力。
風(fēng)險點(diǎn)：
募集機(jī)構(gòu)嚴(yán)重違反宣傳推介行為規(guī)范，常常導(dǎo)致基金合同無效，投資者有權(quán)要求返還投資款及支付利息。
（五）投資冷靜期
募集機(jī)構(gòu)與投資者首次簽訂基金合同的，基金合同應(yīng)設(shè)置不少于二十四小時的投資冷靜期，募集機(jī)構(gòu)在投資冷靜期內(nèi)不得主動聯(lián)系投資者。投資冷靜期自基金合同簽署完畢且投資者交納認(rèn)購基金的款項后起算。募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在投資冷靜期滿后，指令本機(jī)構(gòu)從事基金銷售推介業(yè)務(wù)以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當(dāng)方式進(jìn)行投資回訪?；卦L過程不得出現(xiàn)誘導(dǎo)性陳述。募集機(jī)構(gòu)在投資冷靜期內(nèi)進(jìn)行的回訪確認(rèn)無效。投資者在募集機(jī)構(gòu)回訪確認(rèn)成功前有權(quán)解除基金合同。
風(fēng)險點(diǎn)：
募集機(jī)構(gòu)未設(shè)定投資冷靜期，或未進(jìn)行回訪確認(rèn)的，投資者有權(quán)解除基金合同。
（六）承諾保本保收益
募集機(jī)構(gòu)不得暗示、明示或明確約定承諾保本或者保收益。
風(fēng)險點(diǎn)：
募集機(jī)構(gòu)承諾保本保收益的，常常被認(rèn)定為名為投資實(shí)為借貸，投資者有權(quán)要求返還投資，并參照承諾收益獲取利息。
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（七）私募基金銷售機(jī)構(gòu)責(zé)任
募集機(jī)構(gòu)可以委托基金銷售機(jī)構(gòu)募集私募基金，但不因委托募集而免除募集機(jī)構(gòu)依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。私募基金管理人委托未取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的機(jī)構(gòu)募集私募基金的，中國基金業(yè)協(xié)會不予辦理私募基金備案業(yè)務(wù)。
基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向投資者充分揭示投資風(fēng)險，并根據(jù)投資者的風(fēng)險承擔(dān)能力銷售不同風(fēng)險等級的基金產(chǎn)品。
風(fēng)險點(diǎn)：
私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)銷售經(jīng)登記備案的募集機(jī)構(gòu)募集的私募基金，銷售過程中應(yīng)遵守募集機(jī)構(gòu)等同的合規(guī)性要求，否則，應(yīng)賠償投資者損失。同時需要注意，員工個人存在銷售違規(guī)，根據(jù)其是否可認(rèn)定為職務(wù)行為，進(jìn)而確定私募基金銷售機(jī)構(gòu)是否需要承擔(dān)責(zé)任。
來源：磊律師（legalwatch）
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